TRIBUTACIÓN DE LA PÉRDIDA DE FIANZA POR ABANDONO DE SUBASTA.

Estamos ante un supuesto en el que un particular participa en una subasta, no desarrollando actividad económica alguna, y que por abandonarla pierde la fianza depositada. Se trata de determinar la posibilidad de computar una pérdida patrimonial.

En este sentido el artículo 33.1 de la LIRPF viene a disponer:

"1. Son ganancias y pérdidas patrimoniales las variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél, salvo que por esta Ley se califiquen como rendimientos."

No obstante lo anterior, el apartado 5 del citado artículo viene a disponer:

"5. No se computarán como pérdidas patrimoniales las siguientes:

a) Las no justificadas.

b) Las debidas al consumo.

c) Las debidas a transmisiones lucrativas por actos ínter vivos o a liberalidades.

(...)"

Por tanto, sólo en el caso de que se entendiera que estamos en alguno de los supuestos resaltados del apartado 5, cabría entender que no se computaría una pérdida patrimonial por la pérdida de la fianza.

En este sentido encontramos la Consulta No Vinculante Nº1591-02, de 24 de octubre de 2002:

"DESCRIPCION DE HECHOS

La consultante, avalista de una empresa fallida judicialmente, cuyos trámites se iniciaron en 1988, paga en el año 2001 por su condición de fiador

(...)

CONTESTACION

1. Como punto de partida, es preciso determinar el momento en que se produce la variación o pérdida patrimonial, partiendo del grado de obligación existente con el deudor. En este sentido:

A) Si se tratase de un préstamo en el que el avalista no se haya obligado solidariamente con el deudor, de conformidad con el artículo 1.830 del Código Civil "el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes exclusión de todos los bienes del deudor", por tanto, si éste no ha sido declarado fallido, no se le puede exigir al fiador el pago de la deuda.

Es en el momento en que se produce la declaración de fallido del deudor cuando el avalista ha de hacer frente al pago de dicha deuda. Cuando realice dicho pago se producirá, a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, una pérdida patrimonial, en los términos regulados en los artículos 31 y siguientes de la Ley del Impuesto (Ley 40/1998, de 9 de diciembre).

B) Si el afianzador se obligara solidariamente al pago de las deudas, como normalmente sucede en los préstamos bancarios, de conformidad con los artículos 1.144 y 1.831 del Código Civil, podrá el acreedor dirigirse contra el fiador aún antes de exigir el pago al deudor.

Si así sucediera, y el fiador pagara la deuda en virtud de ejecución de la fianza o aval bancario, se subrogaría por dicho pago en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor (art. 1.839 del Código Civil), es decir, se subrogaría en la titularidad del crédito por el importe efectuado frente al prestatario, viniendo éste obligado a indemnizarle mediante el reembolso de:

- Importe de la deuda

- Interese legales

- Gastos de cobro y, en su caso,

- Los daños y perjuicios que el pago por cuenta del prestatario le hubiesen ocasionado.

En este supuesto, la disminución de patrimonio como factor determinante en la base del IRPF no se produce cuando simplemente se paga por el avalista; sólo en el caso de que él crédito en cuestión del fiador contra el prestatario deviniese fallido, tras por aquel haber agotado las posibilidades de repercutir sobre el avalado la cantidad total abonada en su condición de avalista, se producirá la disminución en el patrimonio de este (Tribunal Supremo, Sentencia de 2 de marzo de 1987). La pérdida patrimonial a efectos del IRPF requiere previamente demostrar cumplidamente la imposibilidad jurídica de repercutir en el avalado el pago del crédito.

Por tanto, la cancelación de obligaciones genera una pérdida patrimonial en los casos en que la condonación de la deuda se realiza sin ánimo de liberalidad. La pérdida patrimonial se produce cuando se hayan agotado todas las posibilidades de repercutir sobre el avalado la cantidad abonada, y no en el momento del pago. Dicho momento viene dado por resolución judicial.

2. La integración de la citada pérdida patrimonial, en la parte general o especial de la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, hay que señalar la exigencia contenida en el artículo 39 de la Ley del Impuesto, al regular la integración y compensación de rentas en la parte especial de la base imponible, determinando que esta estará constituida exclusivamente por "las ganancias y pérdidas patrimoniales que se pongan de manifiesto con ocasión de transmisiones de elementos patrimoniales adquiridos o de mejoras realizadas en los mismos, con más de un año de antelación a la fecha de transmisión o de derechos de suscripción que correspondan a valores adquiridos, asimismo, con la misma antelación."

Dado que la pérdida generada en el fiador no procede de transmisiones de elementos patrimoniales previamente adquiridos habrá de integrarla, en todo caso, en la parte general de la base imponible, según dispone la letra b) del artículo 38."

Salvo mejor opinión