Derivación de responsabilidad en el Administrador.

En cuanto a una posible responsabilidad del Administrador, consideramos que debemos acudir a lo dispuesto en los artículos 42 y 43 de la Ley General Tributaria, donde se vienen a regular la responsabilidad solidaria y subsidiaria:

"Artículo 42. Responsables solidarios.

1. Serán responsables solidarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:

a) Las que sean causantes o colaboren activamente en la realización de una infracción tributaria. Su responsabilidad también se extenderá a la sanción.

(...)

2. También serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente y, en su caso, del de las sanciones tributarias, incluidos el recargo y el interés de demora del período ejecutivo, cuando procedan, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria, las siguientes personas o entidades:

a) Las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria.

b) Las que, por culpa o negligencia, incumplan las órdenes de embargo.

c) Las que, con conocimiento del embargo, la medida cautelar o la constitución de la garantía, colaboren o consientan en el levantamiento de los bienes o derechos embargados, o de aquellos bienes o derechos sobre los que se hubiera constituido la medida cautelar o la garantía.

d) Las personas o entidades depositarias de los bienes del deudor que, una vez recibida la notificación del embargo, colaboren o consientan en el levantamiento de aquéllos.

3. Las leyes podrán establecer otros supuestos de responsabilidad solidaria distintos de los previstos en los apartados anteriores.

4. El procedimiento para declarar y exigir la responsabilidad solidaria será el previsto en el artículo 175 de esta ley."

Artículo 43. Responsables subsidiarios.

1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:

a) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo a) del apartado 1 del artículo 42 de esta ley, los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. Su responsabilidad también se extenderá a las sanciones.

b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.

(...)

(...)

g) Las personas o entidades que tengan el control efectivo, total o parcial, directo o indirecto, de las personas jurídicas o en las que concurra una voluntad rectora común con éstas, cuando resulte acreditado que las personas jurídicas han sido creadas o utilizadas de forma abusiva o fraudulenta para eludir la responsabilidad patrimonial universal frente a la Hacienda Pública y exista unicidad de personas o esferas económicas, o confusión o desviación patrimonial. La responsabilidad se extenderá a las obligaciones tributarias y a las sanciones de dichas personas jurídicas.

h) Las personas o entidades de las que los obligados tributarios tengan el control efectivo, total o parcial, o en las que concurra una voluntad rectora común con dichos obligados tributarios, por las obligaciones tributarias de éstos, cuando resulte acreditado que tales personas o entidades han sido creadas o utilizadas de forma abusiva o fraudulenta como medio de elusión de la responsabilidad patrimonial universal frente a la Hacienda Pública, siempre que concurran, ya sea una unicidad de personas o esferas económicas, ya una confusión o desviación patrimonial.

En estos casos la responsabilidad se extenderá también a las sanciones.

2. Serán responsables subsidiarios de las deudas tributarias derivadas de tributos que deban repercutirse o de cantidades que deban retenerse a trabajadores, profesionales u otros empresarios, los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas obligadas a efectuar la declaración e ingreso de tales deudas cuando, existiendo continuidad en el ejercicio de la actividad, la presentación de autoliquidaciones sin ingreso por tales conceptos tributarios sea reiterativa y pueda acreditarse que dicha presentación no obedece a una intención real de cumplir la obligación tributaria objeto de autoliquidación.

(...)"

En relación con la posible existencia de derivación de responsabilidad, cabría analizar la concurrencia o no de los supuestos de responsabilidad resaltados en los artículos reseñados. Para ello nos parece de interés acudir a la interpretación dada por la Dirección General de Tributos a través de sus Consultas Vinculantes:

- Consulta Vinculante NºV1063-14, de 14 de abril de 2014:

"DESCRIPCIÓN DE HECHOS

CC era titular del 50% de las participaciones de la mercantil II (en adelante II). A su vez, II era socio, con una participación del 50%, de la también mercantil NN (en adelante NN). Un representante de II era miembro del Consejo de Administración de NN, formado por tres personas.

En febrero de 2007 NN procedió a absorber a RR.

La Inspección tributaria procedió a regularizar la situación tributaria de NN derivada

CONTESTACIÓN

(...)

De conformidad con el artículo 41.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, (en adelante LGT), para que pueda exigirse responsabilidad, solidaria o subsidiaria, a una persona o entidad es necesario que exista deuda tributaria pendiente de ingreso, a cuyo cobro se dirigiría el ejercicio de la acción administrativa de declaración de responsabilidad. En consecuencia, si en el supuesto al que se refiere la consulta, de conformidad con el artículo 155.5 de la LGT, se hubiese ya producido el pago íntegro de la deuda, no concurriría el presupuesto de hecho referido.

En el supuesto de que existiese deuda tributaria pendiente, el artículo 43.1.a) de la LGT establece que, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo a) del apartado 1 del artículo 42 de dicha ley, responden subsidiariamente de la deuda tributaria "los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. Su responsabilidad también se extenderá a las sanciones."

De esta forma, para que sea exigible la responsabilidad subsidiaria regulada en el precepto transcrito es necesario que concurran varias circunstancias:

Que la entidad consultante fuese administradora de hecho o de derecho del deudor principal (NN);

Que NN haya sido sancionada por la comisión de infracciones tributarias; y

Que la entidad consultante no hubiese realizado las actuaciones de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias de NN, hubiese consentido el incumplimiento por quienes de ella dependen o hubiese adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones.

En tanto en cuanto, según se señala, en el procedimiento de inspección al que se refiere la consulta la Administración tributaria no consideró que la entidad deudora (NN) hubiese cometido infracciones tributarias, no imponiéndole sanción alguna, no concurriría uno de los presupuestos de hecho necesarios para poder incurrir en la responsabilidad subsidiaria establecida en el citado artículo 43.1.a) en relación con las obligaciones tributarias afectadas por el procedimiento inspector.

No obstante lo anterior, debe señalarse que, en su caso, correspondería al órgano gestor competente valorar la concurrencia de todas las circunstancias señaladas determinantes del supuesto de responsabilidad a través del procedimiento de aplicación de los tributos que eventualmente pudiera iniciarse, sin que dentro del ámbito de competencias de este Centro Directivo se encuentre la determinación de dichos elementos fácticos."

- Consulta Vinculante NºV2801-13, de 23 de septiembre de 2013:

"Como puede observarse, la dicción de la norma es amplia, fijando como base de la eventual responsabilidad tanto la conducta pasiva como activa del administrador, que incumple las obligaciones que en condición de tal le vienen impuestas por el ordenamiento jurídico en su conjunto, no solo el tributario, sino también, y muy especialmente , el mercantil.

No corresponde a esta Dirección General realizar la valoración de las concretas obligaciones que hubiesen podido ser incumplidas por la consultante a efectos de emitir un pronunciamiento sobre los mecanismos legales que pudiesen determinar la exoneración de responsabilidad, ya que tales obligaciones se recogen en norma positiva, correspondiendo a la interesada la realización de un juicio sobre los hechos acaecidos y su encaje en la norma, en orden a argumentar en contra de su eventual responsabilidad."

Siendo así, entendemos que, en el caso de que se dieran las notas para la apreciación de responsabilidad solidaria (artículo 42.1.a) LGT) o de responsabilidad subsidiaria (artículo 43.1.a) LGT), un Administrador societario podría acabar respondiendo en los términos expuestos.

En cuanto al posible alcance de esta responsabilidad a sus herederos, indicar que el artículo 39.1 y 2 de la Ley General Tributaria, aprobada por la Ley 58/2003 dispone expresamente lo siguiente:

"1. A la muerte de los obligados tributarios, las obligaciones tributarias pendientes se transmitirán a los herederos, sin perjuicio de lo que establece la legislación civil en cuanto a la adquisición de la herencia.

Las referidas obligaciones tributarias se transmitirán a los legatarios en las mismas condiciones que las establecidas para los herederos cuando la herencia se distribuya a través de legados y en los supuestos en que se instituyan legados de parte alícuota.

En ningún caso se transmitirán las sanciones. Tampoco se transmitirá la obligación del responsable salvo que se hubiera notificado el acuerdo de derivación de responsabilidad antes del fallecimiento.

2. No impedirá la transmisión a los sucesores de las obligaciones tributarias devengadas el hecho de que a la fecha de la muerte del causante la deuda tributaria no estuviera liquidada, en cuyo caso las actuaciones se entenderán con cualquiera de ellos, debiéndose notificar la liquidación que resulte de dichas actuaciones a todos los interesados que consten en el expediente.

(...)"

Las obligaciones tributarias pendientes que se transmiten son las devengadas y no cumplidas por el causante, independientemente que a su muerte estuvieran liquidadas o no.

En relación con lo anterior, el artículo 127 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por el Real Decreto 939/2005, dispone en su apartado 1:

"Artículo 127. Procedimiento de recaudación frente a los sucesores.

1. Fallecido cualquier obligado al pago de una deuda, el procedimiento de recaudación continuará con sus herederos y, en su caso, legatarios, sin más requisitos que la constancia del fallecimiento de aquel y la notificación al sucesor del requerimiento para el pago de la deuda y costas pendientes del causante, con subrogación a estos efectos en la misma posición en que se encontraba el causante en el momento del fallecimiento y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 182.3, primer párrafo, de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. En la notificación al sucesor se le requerirá el pago de la deuda en los siguientes plazos:

a) Si el fallecimiento del obligado al pago se produce dentro del periodo voluntario, se requerirá al sucesor para que realice el pago dentro del plazo del artículo 62.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

b) Si el fallecimiento del obligado al pago se produce antes de la notificación de la providencia de apremio, se notificará al sucesor dicha providencia. Si realiza el pago antes de la notificación de la providencia de apremio, se le exigirá el recargo ejecutivo.

c) Si el fallecimiento se produce una vez notificada la providencia de apremio al obligado al pago y antes de la finalización del plazo del artículo 62.5 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, se requerirá al sucesor para que realice el pago de la deuda y el recargo de apremio reducido del 10 por ciento en el plazo del artículo 62.5 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, con la advertencia de que, en caso de no efectuar el ingreso del importe total de la deuda pendiente, incluido el recargo de apremio reducido del 10 por ciento, en dicho plazo, se procederá al embargo de sus bienes o a la ejecución de las garantías existentes para el cobro de la deuda con inclusión del recargo de apremio del 20 por ciento.

d) Si el fallecimiento se produce después de la finalización del plazo del artículo 62.5 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, se requerirá al sucesor para que realice el pago de la deuda y el recargo de apremio ordinario en los plazos establecidos en dicho artículo.

Cuando el heredero alegue haber hecho uso del derecho a deliberar, se esperará a que transcurra el plazo concedido para ello, durante el cual podrá solicitar de la Administración una certificación de las deudas del causante con efectos meramente informativos.

La Administración, una vez acreditada de forma fehaciente la condición de heredero del solicitante, expedirá un certificado que deberá contener el nombre y apellidos o razón social o denominación completa, número de identificación fiscal, último domicilio del causante y del heredero y detalle de las deudas y demás responsabilidades del causante pendientes a la fecha de expedición del certificado."

Por tanto, entendemos que, conforme a lo dispuesto en el artículo 39 LGT, las sanciones no serían exigibles al sucesor. En cuanto al recargo, entendemos que hay que observar lo dispuesto en el artículo 127.1 del Reglamento de Recaudación, que determina la exigencia del citado recargo en función del momento del proceso de recaudación en el que se produce el fallecimiento del causante.

No obstante lo anterior, se ha de tener presente que el propio artículo 39 de la LGT viene a disponer que no se transmitirá a los herederos la obligación del responsable, salvo que se hubiera notificado el acuerdo de derivación de responsabilidad antes del fallecimiento.

Salvo mejor opinión.