AJD e hipotecas ¿qui pecunia retribuit?.

Las últimas semanas han tenido un claro protagonista en el ámbito tributario: la modalidad de Actos Jurídicos Documentados del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados.

En este sentido hay que tener presente que el hecho imponible de esta modalidad se define en el artículo 27 del Real Decreto Legislativo 1/1993 por el que se aprueba la Ley del ITPAJD en los siguientes términos:

"1. Se sujetan a gravamen, en los términos que se previenen en los artículos siguientes:

a) Los documentos notariales.

b) Los documentos mercantiles.

c) Los documentos administrativos."

En lo que nos ocupa, el artículo 31 de la citada Ley viene a concretar la sujeción y la cuota tributaria de la Modalidad de AJD, documentos notariales:

"1. Las matrices y las copias de las escrituras y actas notariales, así como los testimonios, se extenderán, en todo caso, en papel timbrado de 0,30 euros por pliego o 0,15 euros por folio, a elección del fedatario. Las copias simples no estarán sujetas al impuesto.

2. Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1 de esta Ley, tributarán, además, al tipo de gravamen que, conforme a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, haya sido aprobado por la Comunidad Autónoma.

Si la Comunidad Autónoma no hubiese aprobado el tipo a que se refiere el párrafo anterior, se aplicará el 0,50 por 100, en cuanto a tales actos o contratos.".

En el presente apunte no vamos a analizar cuál ha sido el camino de esta cuestión en sede judicial y, en concreto, en el Tribunal Supremo. De todos es conocido que, en un primer momento, una sección de la Sala Tercera procedió a determinar como sujeto pasivo de estas operaciones a las entidades bancarias y anuló lo dispuesto en el 68.2 del Reglamento del ITPAJD. Posteriormente, tras la decisión de la Sala Tercera se avocaron a Pleno los asuntos pendientes sobre esta misma cuestión, decidiendo dicho órgano volver al criterio anterior (15 votos a favor y 13 en contra) y que sea el cliente el sujeto pasivo del Impuesto.

Sin entrar en connotaciones de carácter político, llegados a este punto entendemos que las preguntas serían ¿se podría haber evitado esta situación?, y de haberse podido evitar, ¿se ha querido hacerlo?.

En primer lugar, hay que tener presente que la Ley del Impuesto es de 1993 y el Reglamento del Impuesto de 1995, sin que los artículos que se aplican a la cuestión tratada hayan sido objeto de modificación alguna desde que entraron en vigor. Ello ha supuesto que haya sido el cliente el que haya satisfecho el Impuesto desde entonces.

El Real Decreto Ley ha de tener por definición un uso restringido, dado que supone una excepción a la función legislativa del Congreso y Senado, de ahí que sólo proceda en aquellos casos en los que concurra una extraordinaria y urgente necesidad. Esa extraordinaria y urgente necesidad que requiere el instrumento del Real Decreto Ley se traduce en el Real Decreto Ley 17/2018 en:

"En primer lugar, la situación de incertidumbre generada por los hechos expuestos hace necesario fijar de modo preciso un marco jurídico que establezca las reglas de una actividad mercantil tan común como el contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Dicha necesidad se impone como una obligación al legislador, que no puede ser desatendida por su importancia esencial para el desenvolvimiento normal del tráfico hipotecario.

En segundo lugar, y en íntima conexión con la incertidumbre generadora de la extraordinaria necesidad, el Gobierno no puede desatender el mandato constitucional de garantizar a los ciudadanos sus derechos como consumidores, dentro de los que ha de entenderse el de contar con un marco jurídico estable y claro.

Respecto al presupuesto habilitante de urgencia en la aprobación de este real decreto-ley, es inaplazable poner fin de manera inmediata a la incertidumbre e inseguridad jurídica generada por los hechos descritos. La indeterminación en que se encuentra el régimen jurídico aplicable ha causado una paralización en el mercado hipotecario, cuya importancia socioeconómica es innegable. Es preciso poner fin a dicha situación."

Como indicábamos anteriormente, no se nos escapan las razones políticas que subyacen en toda aprobación de normas, sin embargo entendemos que debemos abstraernos de dichas circunstancia en este caso.

Si la urgente y extraordinaria necesidad pudiera sustentarse en todo caso en la existencia de incertidumbres e inseguridades jurídicas en el ámbito tributario, estaríamos abriendo la veda para que gran parte de nuestro sistema tributario pudiera regularse por Real Decreto Ley, vetando al proceso de elaboración de las normas tributarias de las sanas y necesarias aprobación y discusión parlamentarias previas.

Si aceptáramos que dichas incertidumbres e inseguridades jurídicas habilitan en todo caso para la utilización del Real Decreto Ley, a mí, ya no operador jurídico, sino como ciudadano se me ocurre una situación de urgencia que podría ser solucionada por esta vía, la relacionada con la plusvalía municipal.

En 2017, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de determinados preceptos de la normativa foral y estatal del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, en la medida en qué permitía someter a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, esto era, cuando se vendía obteniendo una pérdida y aún así se pagaba impuesto.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional hacía una llamada en su sentencia al poder legislativo para solucionar esta situación. Estamos hablando de un periodo cercano a los dos años desde que se declaró la inconstitucionalidad de las normas forales y estatales. El legislador foral ha venido a solventar, con menor o mayor acierto, la situación generada tras la Sentencia del Tribunal Constitucional. No lo ha hecho así el legislador estatal, lo que ha derivado en que los tribunales hayan venido interpretando la situación del impuesto tras la Sentencia del Tribunal Constitucional de dos maneras diferentes:

- teoría maximalista: determinados tribunales han venido interpretando que la declaración de inconstitucionalidad realizada por el Tribunal Constitucional era completa, y no sólo en aquellos casos en los que somete a tributación las ventas con pérdidas. No se puede liquidar el Impuesto, haya ganancia o pérdida, porque la norma es inconstitucional

- teoría relativa: otro grupo de tribunales entendía limitada la declaración de inconstitucionalidad a los supuestos de ventas a pérdidas.

Esto derivó en que el Tribunal Supremo tuviera que pronunciarse sobre cuál de las dos posiciones era la correcta, decantándose en Sentencias anteriores a verano de 2018 por la teoría relativa, es decir, que las normas reguladoras del Impuesto sólo eran inconstitucionales en tanto que sometieran a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica.

A mayor abundamiento, hay que recordar la posibilidad abierta por el Tribunal Supremo en dichas sentencias de poner en duda las normas reguladoras del Impuesto, en tanto que también permiten someter a tributación de forma desproporcionada situaciones expresivas de capacidad económica, pero de escasa cuantía (ejemplo: venta con ganancias 100€, por las que acabas pagando 1.000€).

Con carácter adicional a lo anterior, hay que tener presente que se encuentran actualmente admitidas diversas e importantes cuestiones relativas a la plusvalía municipal en el Tribunal Supremo, que guardan relación con las situación generada tras la publicación de la Sentencia el Tribunal Constitucional.

Como puede observarse, en relación con la "plusvalía municipal", se puede dibujar un escenario plagado de mayor inseguridad jurídica e incertidumbres que el que ha servido de sustento para modificar el sujeto pasivo de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados en la constitución de hipotecas vía Real Decreto Ley. Pero esta situación no sólo es achacable a los Gobiernos o a las Cámaras legislativas imperantes desde la fecha de la Sentencia del Tribunal Constitucional, sino que también a las anteriores, dado que está situación de inseguridad también se daba con carácter previo a dicha Sentencia.

Por tanto, habiendo dibujado un escenario de mayor inseguridad jurídica que se remonta al menos al último lustro, un observador imparcial podría llegar a preguntarse si el hecho de que dos situaciones iguales, al menos en cuanto al cumplimiento de un requisito mínimo de inseguridad jurídica, sean solucionadas de forma distinta, tiene que ver con la circunstancia de que el coste de solucionar la situación de inseguridad en un caso lo vayan a asumir las entidades bancarias (al menos sobre el papel, aunque la experiencia nos lleva a pensar que lo acabaremos pagando los clientes) y en el caso de la "plusvalía municipal", el coste lo hayan de asumir las Administraciones Públicas

Por tanto, hemos de preguntarnos si es tolerable que una situación de inseguridad jurídica sea bueno o malo para el tráfico jurídico en función de quién sea el que deba asumir el coste de la eliminación de dicha situación.